「非典复工」疫情期间政府对关闭和终止PPP项目的应对措施

疫情期间政府对关闭和终止PPP项目的应对措施

      前言：当前，新型冠状病毒感染的肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。    本平台为法律专业人士交流平台，相关主张不代表贸仲观点。   

      一、新冠肺炎疫情属于我国法律范畴的“不可抗力”情形    我国法律对于“不可抗力”具体包括哪些情形并没有列举，多部法律对于“不可抗力”的定义均体现三个要素，即“不能预见”“不能避免”且“不能克服”。《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”从以上三要素出发检视本次爆发的新冠肺炎疫情客观情况，能够得出新冠肺炎疫情已经构成不可抗力的结论。    另外，比照最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，已失效）第三条第三款的规定：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第一百一十七条和一百一十八条的规定处理（即“不可抗力”条款）。由于本次疫情与2003年“非典”疫情的高度相似性，受到本次新冠肺炎疫情的影响致使合同当事人根本不能履行合同义务而引起的纠纷，也应当按照《合同法》之“不可抗力”条款处理。    关于疫情影响之下的不可抗力问题，全国人大常委会法工委也做出了回应。2020年2月10日，全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示：当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据《合同法的》相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。    从官方回应的内容看，因受到新冠肺炎疫情影响而导致不能履行合同的可以援引“不可抗力”条款。当然，我们的讨论是建立在存在“因果关系”的前提之上，若疫情发生时合同一方已经处于违约状态或双方处于解除合同的谈判期间，则不能以发生疫情构成“不可抗力”为由主张免除责任。    “不可抗力”条款主要体现为两方面法律效果，根据受到“不可抗力”事件影响的程度，程度相对较轻的可以“不可抗力”作为免责事由，即受影响一方能够以此为由主张部分或全部免除其未履行合同义务的违约责任；程度较重的，足以受导致合同目的不能实现的，则可以“不可抗力”作为解除合同的法定理由。    PPP项目中政府方和社会资本方合作的合同依据即PPP项目合同，虽然根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，符合条件的PPP项目合同性质为行政协议，但审理行政协议纠纷时亦参照民商事法律规范，同时考虑到实践中还存在大量PPP项目合同并不符合行政协议的认定条件，而实质上仍为民事协议。因此在本次疫情之下，讨论疫情对于PPP项目以及PPP项目合同的影响时，可以依照我国民商事法律规范中对于“不可抗力”的规定处理。     二、因新冠肺炎疫情影响导致PPP项目停工的处理措施     新冠肺炎疫情爆发后，若处在建设期的PPP项目仍有继续实施的空间，但由于要遵守国家对疫情防控的各项规定和政策要求，不得不暂时停工的，政府方首先应当做好抗“疫”各项工作，在此基础上力争将疫情对PPP项目的不利影响和对政府及社会资本双方的损失降到最小，可以通过以下几个层面出发积极应对。    1、核实疫情与停工的因果关系，符合法律规定的部分或全部免除项目公司、社会资本方的违约责任，就工期顺延、增加投资、绩效考核等事项与项目公司、社会资本方协商，签订变更补充协议，并做好相关报批、审批工作。    PPP模式是政府与社会资本方利益共享、风险分担的长期合作关系，风险分配的基本原则为：由对风险最有控制力的一方承担相应的风险，就“不可抗力”而言，通常都约定为双方共担，但具体项目还是要回归到项目合同的具体约定。对于项目公司、社会资本方因受到疫情影响造成工期延误违约的，法律没有除外规定的情况下，根据关联度，部分或者全部免除其违约责任。在遵循合同约定的基础上就工期顺延或复工后赶工完成项目建设任务、增加投资、绩效管理等签订补充协议，绩效考核应重新考虑考核的时间节点、考核指标、内容等事项。若合同约定不完备的，可考虑在援引不可抗力以及风险分担的原则下，政府方同项目公司或社会资本方进行再谈判，适当调整或修订原PPP项目合同的相关约定，最终达成新的补充协议，以保证在合法合规的前提下最大程度保障项目顺利实施，实现公共服务的有效提供，将疫情对PPP项目建设的影响降到最低。     通过协商，妥善处理因疫情导致的建筑材料、人工等涨价、建设成本增加等问题，并就增加成本合理性、支出真实性做必要核实。同时，应提前意识到总投资及政府付费或政府可行性缺口补助相应增加的后果，及时办理相应的项目审批、变更手续，对需要调整财政承受能力的，要及时进行调整，并对入库资料进行变更。    2、停工期间协助项目公司、社会资本方对建设现场进行必要保护，避免损失扩大，并寻求保险赔偿进一步弥补损失。    PPP建设工程停工后，政府方可协助项目公司、社会资本方积极采取保护措施，对已建工程进行保护，对建设物资及材料进行统一收集存放，根据预计停工期间对人员进行不同安排，减少窝工损失。同时协助项目公司就项目全部已生效保险进行梳理，向保险公司咨询，协助能够由保险偿付的协助项目公司获赔弥补损失。    3、协助项目公司、社会资本方筹备充足防护物资，在防控疫情的同时做好复工计划。    目前，随着疫情防控形势持续向好，习近平总书记提出分区分级精准复工复产的要求。PPP项目所在地政府要时刻关注疫情相关的政策文件、以及与项目产业相关的政策文件，一手抓疫情防控，一手抓复工复产。根据相关政策文件要求以及项目所在地主管部门开复工时间规定，在停工期间做好复工计划，为复工做准备。政府方同项目公司及社会资本方制定合理可行的新的工期计划，以逐步递增人员和施工量的方式有计划、有步骤地展开复工。针对很多地方规定外来人员需自我隔离14天的要求，复工时尽量使用当地的民工，这样有利于尽快复工。复工前按照复工条件逐一检查筹备工作，保证复工后防控疫情的同时如期完成新的工期计划。复工后要求项目公司严格采取防护措施，保障工人安全。    4、利用国家政策支持停工项目，推进项目建设资金落实。    疫情发生后，建筑材料价格上涨，用工成本提升，项目公司管理费用增加，加之窝工损失，项目建设资金可能会面临不足。对于因资金不足导致的停工项目，政府要利用国家政策给予支持。中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局于2020年1月31日发布《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号），要求及时采取积极财政政策，提供方便快捷金融服务。2020年2月14日，银保监会也出台了《中国银保监会办公厅关于进一步做好疫情防控金融服务的通知》，要求银行应采取积极措施应对疫情帮助企业疏通融资渠道。2020年2月24日，财政部负责人在统筹疫情防控和经济社会发展工作发布会上也表示，抓好已出台财政贴息、大规模降费、缓缴税款等政策，重点支持一些行业复工复产，加大转移支付力度，进一步向受疫情影响较大的地方倾斜。政府方要及时关注国家金融政策大政方针，抓好最有利于落实PPP项目建设资金的政策执行。对于融资出现困难的，可以结合疫情对项目的影响重新确定合理的融资期限，同时可以根据项目的类别，调整采用与项目匹配的其他融资模式。    三、对社会资本提出PPP项目提前终止的处理措施    若不可抗力致使合同不能实现合同目的，当事人双方均可解除合同。本次疫情性质上属于不可抗力，由此导致合同目的不能实现的，项目实施机构或社会资本及项目公司均可就本次疫情事件提出解除合同。项目公司或社会资本提出解除PPP合同的，政府方可就PPP项目具体情况采取相应措施。    1、疫情对项目的影响不必然导致合同必须解除的，政府方有权要求继续履行合同。    虽然本次疫情属于法律上的不可抗力情形，但并非所有的PPP项目合同履行都受到疫情的影响，受到影响的程序也根据地区、项目类别有所不同，具体是否可以在PPP项目合同中适用不可抗力解除合同，应个案具体分析，严格审查新冠肺炎疫情与不能实现合同目的之间的因果关系。如果发生由于疫情的影响社会资本破产丧失履约能力，或者项目被撤销、永久性征收等情况，合同目的已经不能实现，则可提前行使解除权，同时需按照PPP项目合同中约定的事先通知、协商等流程办理，并办理相应的项目审批程序手续，并按合同约定办理PPP项目提前终止的补偿。如果疫情只是导致项目工程暂时停工，工期延误并不影响整个项目的建设、运营，类似这种不能导致合同目的不能实现的情形，对社会资本方提出解除合同的要求，政府方可以拒绝接受，PPP合同应当继续履行。    2、原社会资本方退出，通过股权转让引进新的社会资本方。     受疫情影响，原社会资本方没有能力继续进行投资建设或导致其融资不能的，如果原PPP项目合同约定了经政府方同意项目公司可以进行股权变更，则可以通过股权转让的方式，引进更优质，更有融资能力、建设能力、运营能力的社会资本方介入。若原PPP项目合同限制项目公司股权变更，规定了股权锁定期，但各方均有意通过此种方式继续实施该PPP项目的，为了公共利益的需要，各方应首先合意变更原PPP项目合同，打开股权锁定限制，同时就此等变更履行相应审批手续后，再行引入新的社会资本方。通过引进新的社会资本，PPP项目继续进行投资、建设、运营。    3、协商提前终止PPP项目合同，变更项目实施模式或重新采购社会资本。     双方无法就合同继续履行或股权转让达成一致意见，且疫情确实导致PPP项目合同无法继续履行、合同目的不能实现的，双方均有权单方提出解除PPP项目合同，但由于PPP项目提前终止后，涉及到清理以PPP项目合同为核心的大量合同体系，如施工合同、设计合同、监理合同、造价合同、勘察合同、保险合同、融资合同等等，还有项目公司的债权债务清理，项目公司注销清算等相关事项的处理和解决，因此建议双方就以上事项逐一进行协商，签署项目提前终止协议，出于公众利益考量需要回购项目资产的还需要提前协商好项目提前终止补偿方案及移交方案。原PPP合同终止后，政府方根据实际情况选择变更项目实施模式亦或继续采用PPP模式，但政府需重新采购新的社会资本。    4、通过诉讼或仲裁方式解决。    如政府同社会资本就PPP项目合同的解除或终止无法通过协商达成终止协议的，纠纷长期悬而未决只会给项目资产造成更大的损失，双方可根据PPP合同约定的争议处理方式进行诉讼或仲裁。政府方应当保留好PPP项目实施过程中全部项目文件、审批材料、双方往来函件、支出凭证等证据，并委托专业律师做全面分析，充分准备相关证据材料，通过司法程序定分止争、降低损失并避免违约风险。    疫情期间，各行各业均会受到有不同程度的影响，对于PPP项目来说，政府和社会资本双方应采取措施尽量降低疫情所带来的不利影响，即使因疫情导致项目停工或终止，双方也应采取冷静谨慎的态度，通过协商友好解决。

  薛起堂，北京市惠诚律师事务所高级合伙人律师、中国人民大学兼职教授、中央民族大学硕士生导师、北京市律师协会PPP研究会主任、中国政法大学PPP研究中心专家、中央财经大学PPP中心主任、财政部PPP专家库专家、国家发改委PPP专家库专家。薛起堂律师专业研究招投标、政府采购、PPP项目法律，擅长PPP项目纠纷解决，参与处理和评审过三百多个PPP项目。